„Letzter Ausweg Europa? Zur Unionsrechtskonformität des § 45b BNatSchG“

Dr. Matthias Schreiber

Vor einigen Wochen griff die NOZ heftige Kritik örtlicher Verbände zur Förderung erneuerbarer Energien an den Forderungen des Umweltforums zum Artenschutz bei der Planung von Windkraftanlagen (WKA) auf. Meine Bewertung dazu findet sich hier.

In diesem Zusammenhang hatte der Bundesverband Windenergie, Regionalverband Teutoburger Wald, den Rechtsanwalt Tobias Roß zu einem Online-Vortrag eingeladen, den er Anfang August 2023 unter obigem Titel präsentierte. Das ca. 45 Minuten lange Video, bestehend aus 31 PowerPoint-Folien, ist am Ende des Textes verlinkt. Nachfolgend eine kurze Zusammenfassung mit ein paar Anmerkungen zu ausgewählten Punkten.

Seinen Vortrag beginnt der Referent mit der Vorstellung der Anwaltskanzlei, in der er tätig ist. Seinen rechtlichen Teil leitet er mit Angaben über die häufigsten Todesursachen für Vögel ein, die beim Straßenverkehr oder dem Anflug an Glasscheiben unstreitig zu beklagen sind. Für die weitere Diskussion lenken diese Zahlen jedoch nur davon ab, dass es um unterschiedliche Vogel- und Fledermausarten geht und für die rechtliche Beurteilung gänzlich irrelevant sind. Denn, wie T. Roß zutreffend ausführt, ist der Prüfmaßstab der Schutz des Individuums, wobei es darauf ankommt, dass das Tötungsrisiko durch ein Vorhaben „signifikant erhöht“ sein muss. Unabhängig von der Zahl getöteter Vögel auf Straßen geht es bei der Neugenehmigung von Vorhaben (z.B. WKA) allein um die Prüfung des Einzelfalls und kann nicht nach dem Motto „Auf einen mehr oder weniger kommt es jetzt auch nicht mehr an!“ oder „Aber die anderen!“ relativiert werden. Insbesondere sind Möglichkeiten der Vermeidung auszuschöpfen.

Ausführlich geht der Referent anschließend auf die einzelnen Unterabsätze der gesetzlichen Regelung im neu eingeführten § 45b des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) ein und stellt heraus, der Gesetzgeber sei mit seinen Gesetzesänderungen der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts gefolgt und habe Rechtssicherheit geschaffen.

Hinsichtlich des Zauberwortes der „signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos“, also der Frage, um wieviel das Tötungsrisiko durch eine WKA für dort vorkommende Individuen erhöht sein darf, ist dies allerdings mitnichten so. Diese alles entscheidende Frage bleibt ungeklärt. Die vom Referenten benannten drei Prüfradien „Nahbereich“, „Zentraler Prüfbereich“ und „Erweiterter Prüfbereich“ geben hier nur eine erste Orientierung (siehe Anlage 1 Abschnitt 1 zu § 45b Absatz 1 bis 5 BNatSchG) und sind zudem nicht unumstritten.

Interessant ist dagegen, dass Roß nicht auf eine im Gesetz festgelegte pauschale Zumutbarkeitsschwelle eingeht, die Anlagenbetreibern Vermeidungsmaßnahmen nur bis zu einer einheitlichen Grenze abverlangt, ganz egal, ob eine Anlage 300 m neben dem Nest eines vom Aussterben bedrohten Schreiadlers oder in 950 m Entfernung zu dem nicht mehr gefährdeten Weißstorch betrieben werden soll. Das wäre aber ein wichtiger Stichpunkt für den ab Folie 17 behandelten Abschnitt „Zur Unionsrechtskonformität des § 45b BNatSchG“ gewesen. Denn dass solche ganz unterschiedlichen Fälle über einen Kamm geschoren werden, ist rechtlich ein Unding.

Zur Kritik an den Neuregelungen führt der Referent stattdessen aus: „Das sind die Argumente, die von Seiten der Umweltverbände und von dem einen oder anderen Juristen durchaus schon in den letzten Monaten publiziert worden sind.“ Es ist allerdings nicht nur „der eine oder andere Jurist“, sondern in juristischen Fachzeitschriften findet man einhellig kritische Analysen und bisher keine, die die vom Referenten vertretene Übereinstimmung mit Europarecht bescheinigt (siehe hier, hier und hier).

Keinen der nachfolgenden Einwände hält er für stichhaltig:

• Dies gelte für die oben bereits genannten Prüfbereiche, für die in unterschiedlichem Maße Tötungsrisiken angenommen werden und gegen die Kritiker einwenden, sie seien fachlich nicht begründet.

Tatsächlich ist es aber so, dass die fachlichen Festlegungen der staatlichen Vogelschutzwarten im Helgoländer Papier davon z.T. deutlich abweichen. Neuere und bessere fachliche Erkenntnisse sind nicht bekannt, die die Werte im Gesetz rechtfertigen könnten.

• Roß hält es auch für zulässig, dass die Liste der Vogelarten, die von Kollisionen betroffen sind, in der Anlage des Gesetzes begrenzt worden und diese Begrenzung auch abschließend zu verstehen sei.

Eine solche Vorstellung würde jedoch eindeutig der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs widersprechen. Auch die juristische Fachliteratur lehnt eine solche Auslegung ab (siehe oben). Deshalb dürfte das Argument des Referenten nicht greifen, die Umsetzung der Vogelschutzrichtlinie lasse dem deutschen Gesetzgeber den Spielraum für eine solche Einschränkung.

• Als weiteres Argument für die Richtigkeit seiner Überlegungen führt T. Roß schließlich an, bisher habe kein Gericht die Unionsrechtskonformität der Neuregelungen zum Artenschutz infrage gestellt.

Das trifft sicherlich zu, ist aber auch nicht verwunderlich, weil ein Teil der Regelungen erst im Februar 2024 in Kraft tritt und deshalb strittige Fälle, in denen es auf die kritisierten Neuregelungen angekommen wäre, erst in einem Fall Verhandlungsgegenstand war, in dem die Regelung für vertretbar erachtet wurde.

Fest steht jedenfalls, dass eine abschließende Klärung der kritisierten Punkte erst durch eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs erfolgen wird. Bis dahin dient es der Verfahrensbeschleunigung und der Rechtssicherheit von Genehmigungen, um die umstrittenen Gesetzesänderungen einen großen Bogen zu machen und auch die strittigen Artenschutzbelange im Rahmen einer freiwilligen Selbstbeschränkung und im Rahmen des Zumutbaren zu berücksichtigen. Forsche Forderungen an Genehmigungsbehörden und Projektierer, die neuen Regelungen eng auszulegen und anzuwenden, bergen dagegen erhebliche Risiken.

Wer nach dieser Kurzbesprechung Lust auf mehr bekommen hat, findet den gesamten Vortrag (31 Folien, 45 min.) hier.

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